مثالهایی (برای استحسان)
١. ٢٠٢- یکی از احکام مقرر در فقه حنفی، حقوق ارتفاقی است، مانند حق شرب و مَسیل (سیلرو) و مرور برای زمینهای زراعی. این حقوق، اگر در نص بیعنامه ذکر نشوند، داخل در بیع نشده، جزء مبیع محسوب نمیشوند. حال اگر زمین وقف شود، بدون آن که در عقدنامه این حق ذکر گردد، آیا در این جا نیز همان حکم موجود است، یا خیر؟ احناف میگویند: بر اساسِ قیاس، این حقوق در عقد بیع داخل نمیشوند، اما بر مبنای استحسان، داخل میشوند.
توضیح مطلب، این که: وقفِ اراضی زراعی تحت شمول دو قیاس قرار میگیرد. نخست، قیاس آن بر بیع، دوم، قیاس آن بر اجاره. مورد اول ظاهرتر و متبادر به ذهن است، زیرا قدر مشترک بیع و وقف این است که در هردو، مُلک از ملکیتِ مالک خارج میگردد؛ و مقتضای این قیاسِ جلی هم آن است که اگر حقوق ارتفاقی در عقدنامه ذکر نشود، این حقوق همانند حالت موجود در عقد بیع، در وقف نیز به تَبع زمین داخلِ مالِ وقف شده نمیشوند. قیاسِ دوم، یعنی قیاس آن بر اجاره، مبتنی بر این است که هم وقف و هم اجاره مفیدِ مالکیتِ انتفاع از عینِ مال هستند و تملکِ اصل مال را افاده نمیکنند؛ این قیاسی خفی است و به ذهن متبادر نمیشود، بلکه به مقداری تأمل نیاز دارد و مقتضایش آن است که این جا هم مانند عقدِ اجاره، حقوقِ ارتفاقی به صورت تَبعی در وقف داخل میشوند، بدون آن که نیازی به نص گذاشتن بر موضوع در عقدنامه هم باشد.
در این جا، اگر مجتهد قیاسِ خفی را بر قیاس جلی ترجیح دهد، این استحسان است و وجه، یعنی سندِ آن این است که: قیاس خفی تأثیر قویتری از قیاس جلی دارد، زیرا -چنان که ذکر شد- مقصود از وقف، انتفاع از موقوف است نه تملکِ اصل مال و چون انتفاع بدون حقوق ارتفاقی معنا ندارد، لازم است که این حقوق هم، همانند اجاره، به صورت تَبعی در وقف داخل شوند.
٢. از مثالهای استثنا نمودن یک مسألهی جزئی از یک اصلِ کلی، جایز بودنِ وصیت در امور خیر از طرفِ شخص محجورٌ علیه به دلیل سَفَه (سفیه بودن) است که این وصیت استحساناً جایز است؛ در حالی که قیاس بر عدمِ جواز آن دلالت دارد. نیز، وقفِ وی بر خودش استحساناً جایز است، اما قیاس مقتضی عدم جواز آن است. توضیحِ این استحسان در این دو مسأله، آن است که: قاعدهی عمومی، جهت حفظ مالِ سفه محجورٌ علیه، حکم میکند که تبرعات (بخششهای) وی صحیح است، لکن وصیت وی در امور خیر از این قاعدهی عمومی مستثنی شده است، زیرا وصیت فقط بعد از مرگ وصیتکننده است که افادهی مالکیت میکند و وقف نیز مانند وصیت است و مال سفیه را برایش حفظ میکند؛ پس این استثنا در هدفِ این قاعدهی عمومی اثری نمیگذارد.