الوجیز در اصول فقه

شرایط اعتبار عرف برای بنایی احکام بر آن

برای معتبر بودنِ عرف و بنای احکام بر آن، وجود شرایط زیر لازم است:

١. مخالف نص نباشد؛ یعنی یک عرف صحیح باشد، مانند مثال‌هایی که در مورد عرف صحیح ذکر شد و نیز، مانندِ عرف مردم در این که ودیع می‌تواند ودیعه را به کسانی مانند همسر و فرزندان و خادمِ مودع تسلیم کند که عرفاً جایز است که ودیعه به آنان سپرده شود؛ نیز مانند وقف اموال منقول و شرایط مقترن به عقود که عرف صحیح به آن‌ها حکم می‌کند. اما اگر عرف مخالفِ نص باشد، هیچ معتبر نخواهد بود، مانند معامله‌ی ربوی، توزیع مشروبات الکلی در ولیمه‌ها، کشف عورت و چیزهایی دیگر که به اتفاق علما، این امور و نظایر آن‌ها معتبر نیستند.

منظور از عرف مخالف نص هم، آن است که از هر حیث مخالف نص باشد، به نحوی که عمل به آن، عمل به نص را به طور کلّی باطل گرداند، چنان که در مثال‌های مذکور مشاهده گردید. اما اگر مخالفت به این کیفیت نباشد، دیگر عرف مخالف نص به حساب نمی‌آید و به عرف در دایره‌ی آن عمل می‌گردد و در غیر مقتضای عرف به نص عمل می‌شود، مانند عقد استصناع که در واقع بیع معدوم است و بیع معدوم هم در شریعت جایز نیست، لکن چون در میان مردم این عقد انجام می‌گیرد و کسی نیز منکر آن نیست، جایز است و به خاطر عرف به آن عمل می‌شود؛ اما در عمل به قاعده‌ی عدمِ جوازِ بیع معدوم، غیرِ آن ممنوع است.

٢. عرف، مطّرد یا اغلبی باشد، و منظور از مطرد بودنِ عرف این است که: کلّی باشد، یعنی تخلّف نداشته باشد. گاهی نیز از اطّراد به عام‌بودن تعبیر می‌شود، یعنی آن عرف در میان اهلِ عرف فراگیر و شایع باشد و آنان به آن عمل نمایند. منظور از اغلبی‌بودن هم این است که: اکثری باشد، یعنی فقط در موارد اندکی تخلف داشته باشد.

مطرد بودن یا اغلبی‌بودن فقط وقتی معتبر هستند که عرف در میان اهل آن به این دو صورت یافت شود، نه در کتب فقهی، زیرا احتمالِ تغییر یافتنِ عرف‌های وارده در کتب وجود دارد.

٣. عرفی که تصرف حمل بر آن می‌شود، در وقتِ انشای تصرف وجود داشته باشد، یعنی حدوث عرف بر هنگام تصرف سابق بوده باشد و سپس هم، تا زمانِ انجام تصرف استمرار یافته، مقارنِ آن شود و بنابراین، باید استدلال‌های اوقاف، وصایا، بیوع و وثیقه‌های ازدواج و شروط و اصطلاحات وارد در آن، همه بنابر عرف افرادی تفسیر شود که به انجام آن کارها اقدام کرده‌اند و آن عرف در زمان آنان وجود داشته به بنابر عرفی که بعد از آنان ایجاد می‌گردد؛ پس -مثلاً- اگر کسی منافع عقار خود را بر علما یا طالبان علم وقف کرد و عرف موجود در زمانِ وقف هم کلمه‌ی علما را حمل بر کسانی می‌کرد که دارای مهارت در امور دینی هستند و شرط دیگری برای آن قایل نشده بود و (در آن عرف) مقصود از طالبان علم طالبانِ علوم دینی بود، در این صورت، منافع وقف صرف این علما می‌شود و اگر عرفی که بعد از وقف ایجاد شده مستلزمِ دستیابی این علما به اجازه‌نامه باشد، وجودِ این شرط برای علما در آن وقف شرط نیست، و نیز، فقط صرف طالبان علوم دینی می‌گردد و به کس دیگری که در پی یادگیری علوم دیگر است، داده نمی‌شود، گرچه عرف حادث بعد از وقف طالبانِ علوم دینی و کسانی غیر از آنان را هم تعیین کرده باشد.

٤. قول یا عملی مفیدِ عکسِ مضمون آن عرف یافت نشود؛ مثلاً این که در بازار، عرف بر تقسیط ثمن باشد، ولی عاقدان به صورت صریح بر ادای کامل ثمن توافق کنند؛ یا این که عرف بر این باشد که هزینه‌های ارسال بر عهده‌ی مشتری است، اما قاعدان توافق کنند که صدورِ آن بر عهده‌ی فروشنده باشد، یا آن که عرف بر این باشد که هزینه‌های ثبت عقار در اداره‌ی ثبت اراضی (یا سند) بر عهده‌ی مشتری است، اما طرفین توافق کنند که آن را بر عهده‌ی فروشنده بگذارند. قاعده در این جا، این است: «ما ثبت بالعرف بدون ذكر، لا يثبت إذاً نصّ على خلافِه»، «آنچه که با عرف و بدون ذکر آن در قراردادِ عقد ثابت است، در صورتی که طرفین قرار داد بر چیزی مخالف آن باهم توافق کرده باشند، ثابت (و مؤثر) نیست»[٢٥٢].

[٢٥٢]- قواعد الأحکام، عز بن عبدالسلام ٢/ ١٧٨.