اگر فلان روز فلانی را نکشم زنم طلاق ثلاثه است و حالف در آن روز در زندان بسر می‌برد

چه می‌فرمایند علمای دین در مسئله ذیل:

زید دختر بکر را نکاح‌ کرد، وقتی که برادرزاده زید خبر شد چنین قسم یاد کرد: شبی که عمویم با خانم جدید خود زفاف ‌کند پدر زنش را قتل می‌کنم و اگر او را نکشتم زنم به سه طلاق مطلقه است.

بعد برادر زاده زید زندان شد و هنگام زندانی شدن او زید با همسر جدید خود زفاف کرد، حال آیا خانم حالف مطلقه است یا نه؟

الجواب باسم ملهم الصواب

در مورد مسئله مذکور عرض می‌شود که تعلیق طلاق را فقها یمین می‌نامند، علامه حصکفی/در «الدر المختار» در آغاز کتاب الایمان می‌فرمایند:

«فدخل التعليق فانه يمين شرعاً».

و علامه شامی بر این جمله «‌فانه یمین شرعاً‌» چنین می‌فرماید:

«لأنه يقوي به عزم الحالف على الفعل في مثل ان لم ادخل الدار فزوجته طالق وعلى الترك في مثل ان دخلت الدار» [رد المحتار: ۳/۴۹].

و علامه شامی در رساله خود بنام «‌رفع الانتقاض ودفع الاعتراض على أقوالهم الايمان متنبة على الألفاظ لا على الاغراض‌» چنین می‌فرماید:

«واعلم أولاً ان هذا الـموضع من الـمحلات الـمشكلة والـمسائل الـمعظلة فعليك ان تتلقاه بفكر خال وقاد لكي يتذلل لك أبيٌه وينقاد وممن نبه على صعو بة هذا الـمحل الامام جمال الدين الحصري في كتابه: «التحرير لشرح الجامع الكبير» حيث قال: في باب اليمين في الـمساومة كما نقله عنه الفارسي في شرحه تحفة الحريص ما نصه:

وروي عن القاضي الجليل السجزي/انه قال لأصحابه: هلموا نطارح مسائل الجامع فسألوه عن مسائل هذا الباب فقال: ايتوني بالين من هذا وروي عن الشاشي/الذي كان من أصحاب الكرخي/انه قال: قرأنا كتاب الجامع على الكرخي فلما انتهينا إلى هذا الباب وضع نكتة لتخريج مسائل الباب فانتقضت بمسئلة ثانية من الباب ثم وضع نكتة أخري فانتقضت بمسئلة ثالثة ثم وضع نكتة أخري فانتقضت بالرابعة فقام وترك الدرس يومئذ، قال ذكر مشايخنا هاتين الحكايتين لبيان الصعوبة انتهي» [مجموعه رسائل ابن عابدین الشامی/: ۱/۲۹۳].

از عبارت بالا چنین فهمیده می‌شود که مسائل یمین از مشکل‌ترین مسائل هستند لذا با توجه به اهمیت و صعوبت مسئله، آنچه در مورد جواب استفتاء به ذهن بنده رسید می‌نویسم ولا حول ولا قوة إلا بالله العلی العظیم.

در ابتدا چند جزئیه از کتاب‌های فقه نوشته می‌شود که در آنها الفاظ یمین مطلق‌اند اما بنابر عرف و عاده در آنها تخصیص آمده است.

۱- «ان خرجت من الدار الا باذني، فخرجت لحريقها لا يحنث».

وفی الشامیة: «وكذا لو خرجت للغرق، لأنَّ الشَّرْطَ الخروج بغير إذنه لغير الغرق والحرق. «بحر»: أي لأن ذلك غير مراد عرفاً فلا يدخل في اليمين» [رد المحتار: ۲/۵۶۱].

۲- وفی الرد:

«رجل حلف رجلاً أن يطيعه في كل ما يأمره وينهاه عنه ثم نهاه عن جماع امرأته لا يحنث إن لم يكن هناك سبب يدل عليه، لأنَّ النَّاسَ لا يريدون بهذا النهي عن جماع امرأته عادة، كما لا يراد به النهي عن الأَكْل والشُّرب» [رد المحتار: ۲/۵۶۱].

۳- وفی الرد أیضاً:

«قُلْتُ: ومثله فيما يظهر ما ذكره بعض محققي الحنابلة فيمن قال لزوجته إن قلت لي كلاماً ولم أقل لك مثله فأنت طالق، فقالت له أنت طالق ولم يقل لها مثله من أنها لا تطلق، لأنَّ كلامَ الزَّوج مخصص بما كان سباً أو دعاء أو نحوه إذ ليس مراده أنها لو قالت اشتر لي ثوباً أن يقول لها مثله، بل أراد الكلام الذي كان سبب حلفه» [رد المحتار: ۲/۵۶۱].

از جزئیات مذکوره چنین فهمیده می‌شود که الفاظ یمین اگرچه صوره مطلق‌اند اما بنابر عرف و عادت تخصیص شده‌اند و مسئله مورد بحث اگرچه از روی الفاظ مطلق است اما بنابر عرف و عادت تخصیص می‌شود یعنی حالف زمانی محلوف علیه را به قتل می‌رساند که مانعی همچون زندان وجود نداشته باشد.

علامه حصکفی/مسئله دیگری نوشته است‌ که با این مسئله بیشتر مطابقت دارد چنانکه می‌فرماید:

«ان لم اذهب بكم الليلة إلى منزلي فامرأته كذا فذهب بهم بعض الطريق فاخذهم العسس فحبسهم لا يحنث» [الدر المختار مع الرد: ۲/۵۶۰].

در مورد مسئله مذکور اگرچه عده‌ای می‌فرمایند که حالف حانث نمی‌شود چونکه مطلق ذهاب یافته شده است اما علامه رافعی/از فتاوی قاضیخان نقل کرده است که ذهاب مانند اتیان است.

وفی التحریر:

«فالظاهر ان ما في الخانية مبني على ان الذهاب كالاتيان يتوقف تحققه على الوصول حتى يتأتي اثبات الخلاف»‌ [التحریر المختار: ۱/۲۲۸].

وعبارة الخانیة هذ‌ه:

«والصحيح ان الذهاب كالاتيان، قالس وينبغي ان ينوي في ذلك ان نوى بالذهاب الوصول فهو على ما نوى وان نوى به الخروج فهو على ما نوى وان لم ينو شيئاً يحمل على الاتيان لأن الناس يريدون به الاتيان والوصول» [خانیة بهامنش الهندیة: ۲/۸۹].

ثانیاً اینکه اگر علت عدم حنث حالف مطلق ذهاب می‌بود پس نیازی به این جمله که «فاخذهم العسس فحبسهم» نبود لذا با ذکر این جمله چنین فهمیده می‌شود که علت عدم حنث همان مانع است نه تحقق ذهاب.

مسئله دیگری نیز علامه شامی‌/از کتاب «‌قنیه‌» نقل می‌کند که:

«ان لم اعمل هذه السنة بتمامها فمرض ولم يتم حنث ولو حسبه السلطان لا يحنث».

در مورد این مسئله اگرچه «رد المحتار» نوشته است:

«فالظاهر انها متنبة على خلاف الـمختار وهو الحنث الخ....».

اما علامه رافعی/این جمله را رد کرده است و می‌فرماید:

«قوله: «واما مسئلة القنية فالظاهر انها على خلاف الـمختار الخ» لا يظهر فانه إذا قيل بعدم الحنث فيما إذاك ان الـمنع غير حسى يلزم ان يقال به أيضاً في الحسي بالا ولي كما لا يخفي» [التحریر المختار: ۱/۲۲۸].

و در مورد اینکه چرا در صورت اول (یعنی مریض‌شدن) حانث می‌شود و در صورت دوم (حبس سلطان) حانث نمی‌شود؟ علامه رافعی می‌فرماید:

«والظاهر انه انما قيل بالحنث في الـمرض لعدم توسط العبد في هذا الشرط العدمي فقد تحقق بدون وجود ما يقطع نسبة عدم الفعل وبحبس السلطان توسط العبد في تحقق هذا الشرط فقطع نسبة عدم الفعل عن الحالف، فكأنه لم يوجد وعلى هذا يكون القيد مثل الحبس لا الـمرض تأمل» [التحریر المختار: ۱/۲۲۸].

مسئله مذکور صراحتاً ‌دلالت می‌کند که حبس سلطان مانع از ایجاد شرط بر حالف است لذا حالف حانث نمی‌شود زیرا عدم ایجاد شرط بر حالف، به‌سوی سلطان منسوب می‌باشد نه به حالف.

و اینکه بعضی‌ گفته‌اند که در این مسئله محلل و محرم جمع شده و محرم ترجیح دارد، این ‌گفته آنها در این مسئله درست نیست زیرا این زن برای افراد اجنبی حرام بود و حالا با فتوای وقوع طلاق حلال می‏‎گردد لذا ترجیح محلل بر محرم لازم می‌آید، بخلاف عدم وقوع طلاق که در این صورت ابقاء ما کان علی ما کان است و دیگر اینکه برای حالف (شوهر) ملک نکاح یقینی و ثابت بوده و حالا با شک و تردید ازاله می‏‎گردد و این درست نیست.

بنابر دلائل مذکور نظر اینجانب این است که طلاق واقع نشده است.

والله أعلم بالصواب

خدا نظر -‌عفا الله عنه-

دار الافتاء حوزه علمیه دار العلوم زاهدان ۱۵/۱/۱۳۷۸هـ.ش

بسمه تعالى

با، نظر احقر به فتوی فوق اکتفا شود، جواب عدم وقوع طلاق قوی‌تر است.

(مولانا) عبدالحمید ۱۵/۱/۱۳۷۸هـ.ش

لله در المجیب.

(مفتی) محمد قاسم قاسمی

الجواب باسم ملهم الصواب

نحمده ونصلي على رسوله الكريم وبعد:

جواب این مسئله را بنده قبلاً نوشته بودم و فتوی بر عدم وقوع طلا‌ق داده بودم اما از طرف بعضی از علماء فتوی به وقوع طلاق ثلاثه داده شده بود و نیز بر فتوای بنده اعتراض نموده و دلایلی را نقل نموده بودند.

پس از آن بنده هنگام ترتیب جلد سوم محمود الفتاوی مجدداً مسئله را تحقیق نمودم. سؤالی که در استفتاء مطرح شده با دو مسئله که فقهاء کرام‌ رحمهم الله آنها را ذکر کرده‌اند مشابهت کامل دارد.

مسئله اول: «ان لم اذهب بكم الليلة إلى منزلي فامرأته كذا فذهب بهم بعض الطريق فأً خذهم العسس فحبسهم لا يحنث» [رد المحتار: ۲/۵۶۰].

مسئله دوم: «ان لم اعمل هذه السنة في الزارعة بتمامها فمرض ولم يتم حنث ولو حبسه السلطان لا يحنث» [رد المحتار: ۲/۵۶۲].

روش استدلال این است که هردو مسئله فوق موقت به وقت مشخص هستند و در وقت مشخص حالف از انجام‌دادن محلوف علیه بنابر عذری که همانا حبس سلطان یا اخذ عسس است عاجز مانده‌اند لذا حال حانث نشده است و مسئله سوال شده نیز به همین صورت است که حلف حالف به‌کشتن، موقت به شب زفاف بوده و در شب زفاف حالف بنابر حبس سلطان از انجام‌دادن محلوف علیه عاجز بوده است لذا نبا‌ید حانث شود. این بود.جواب مسئله از روی فقه.

علامه شامی/اگرچه در مورد دو مسئله بالا نظر منفی دارد و هردو مسئله را نیز جواب داده‌است، در مورد جواب اول می‌فرماید:

در این مسئله «ان لم اذهب بكم الليلة....» حالف حانث نمی‌شود چونکه ذهاب به معنی خروج است و خروج یافته شده است.

اما جواب علا‌مه شامی/با توجه به فقاهت و مرتبه والای ایشان، طبق نظر بنده درست نمی‌باشد به چند دلیل:

۱- اولاً بخاطر اینکه علت حانث نشدن حالف در مسئله «‌عسس‌» خروج نیست بلکه دستگیری حالف توسط نیروی دولتی است که از انجام‌دادن آن مانع بوده و حالف عاجز مانده است.

و نه اینکه ذهاب بمعنای خروج است بلکه ذهاب به معنی وصول است و اگر حانث نشدن حالف بنابراین باشد که ذهاب به معنی خروج است پس جمله: «‌فأخذهم العسس وحبسه‌» را چرا ذکر کرده است و فایده آن چیست؟ درحالی که از مفهوم مخالف همین فهمیده می‌شود که مانع از حنث «‌اخذهم العسس‌» است و مفهوم مخالف در کلام فقهاء معتبر است.

ثانیاً: در مورد همچنین مسئله‌ای علامه خیرالدین رملی از همین مسئله استدلال نموده و فتوی بر عدم حنث داده‌است.

وفی الخیریة:

«سئل في رجل حلفه قاض من القضاة هذا الزمان بالطلاق من زوجته انه يأتيه غداً بكذا مال يسمونه محصولاً ياخذونه ظلماً وكان مدعي عليه فحبسه الشرطة ومنعوه حتى مضي الغد هل يحنث أم لا؟

أجاب: ففي الخانية والتتارخانية والقنية وغيرها قال لأصحابه ان لم اذهب بكم الليلة إلى منزلي فامرأته طالق فذهب بهم بعض الطريق فأخذهم العسس فحبسه لا يحنث وفي القنية: ان لم اعمل هذه السنة في الـمزارعة بتمامها فمرض ولم يتم حنث ولو حبسه السلطان لايحنث فهذان الفرعان صريحان في وقعة الحال والله اعلم» [الخیریة: ۱/۶۷].

ثالثاً: علامه قاضیخان علیه السلام این مسئله را بر مسئله‌ کوزه قیاس نموده است پس همانگونه که درمسئله کوزه حانث نمی‌شود در اینجا نیز حانث نمی‌شود.

وعبارته هکذ‌ا:

«رَجُلٌ قَالَ لأَصْحَابِهِ إنْ لَمْ أَذْهَبْ بِكُمْ اللَّيْلَةَ إلَى مَنْزِلِي فَامْرَأَتُهُ طَالِقٌ فَذَهَبَ بِهِمْ بَعْضَ الطَّرِيقِ فَأَخَذَهُمْ اللُّصُوصُ وَحَبَسُوهُمْ قَالُوا لا يَحْنَثُ فِي يَمِينِهِ وَهَذَا الْجَوَابُ يُوَافِقُ قَوْلَ أَبِي حَنِيفَةَ وَمُحَمَّدٍ رَحِمَهُمَا اللَّهُ أَصْلُ الْمَسْأَلَةِ إذَا حَلَفَ لَيَشْرَبَنَّ الْمَاءَ الَّذِي فِي هَذَا الْكُوزِ الْيَوْمَ فَأَهْرَاقَهُ قَبْلَ مُضِيِّ الْيَوْمِ لا يَحْنَثُ عِنْدَهُمَا» [خانیة: ۱/۴۹۹].

و معلوم است که در مسئله کوزه حانث نمی‌شود چراکه از شرط البر عاجز است و در اینجا حانث نمی‌شود چر‌اکه با رفتن شب از کشتن محلوف علیه عاجز نیست.

رابعاً: علامه قاضیخان در فتاوای خویش می‌فرماید: که ذهاب در صورت مطلق که نیت نکر‌ده به معنی اتیان و وصول است نه خروج.

وفی الخانیة:

«وَاخْتَلَفُوا فِي الذَّهَابِ وَالصَّحِيحُ أَنَّ الذَّهَابَ كَالإِتْيَانِ قَالَ مَوْلانَا رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ وَيَنْبَغِي أَنْ يَنْوِيَ فِي ذَلِكَ إنْ نَوَى بِالذَّهَابِ الْوُصُولَ فَهُوَ عَلَى مَا نَوَى وَإِنْ نَوَى بِهِ الْخُرُوجَ فَهُوَ عَلَى مَا نَوَى وَإِنْ لَمْ يَنْوِ شَيْئًا يُحْمَلُ عَلَى الإِتْيَانِ لأَنَّ النَّاسَ يُرِيدُونَ بِهَذَا الإِتْيَانَ وَالْوُصُولَ» [الخانیة: ۲/۸۹].

خامساً: اگر گفته شودکه ترا به خانه می‌برم و بعد او را از آنجا بیرون کرد و به خانه نبرد، در عرف ‌گفته نمی‌شود که به قول خود عمل نموده است، بلکه گفته می‌شود که وعده خلافی کرد.

از عبارت مذکور فتاوای قاضیخان همین فهمیده می‌شود که در عرف مردم ذهاب به معنی وصول و رسیدن به خانه است لذا باتوجه به مطالب مذکور گفته علامه شامی/می‌فرماید: جواب مسئله «‌العسس» داده شد، ظاهراً درست نیست.

در مورد مسئله دو‌م: «‌ان لم اعمل هذه السنة في المزارعة بتمامها...» علامه شامی می‌فرماید:

«فالظَّاهر أنَّها مَبنيّة على خلاف «المُخْتار»، وهو عدم الحنث فيما إذا كان الـمنع غير حسِّي، فلذا فرق بين الـمنع بالـمرض والـمنع بحبس السُّلْطان، لأنَّ الحَبْسَ إغلاق لباب الحبس فهو منع غير حسي» [رد المحتار: ۲/۵۶۳].

«وأمَّا مَسْأَلة «القنية» فالظَّاهر أنَّها مَبنيّة على خلاف «المُخْتار» الخ...لا يظهر فإنه إذا قيل بعدم الحنث فيما إذا كان الـمنع غير حسِّي غير حسي (وهو حبس السلطان) يلزم ان بقال به أيضاً في الحسي بالأولي كما لا يخفي» [تحریر المختار: ۱/۲۲۸].

و در مورد اینکه چرا در صورت اول (یعنی مریض‌شدن) حانث می‌شود و در صورت دوم (حبس سلطان) حانث نمی‌شود؟ علامه رافعی/می‌فرماید:

«والظاهر انه قيل بالحنث في الـمرض لعدم توسط العبد في هذا الشرط العدمي فقد تحقق بدون الوجد ما يقطع نسبة عدم الفعل عنه وبحبس السلطان توسط العبد في تحقيق هذا الشرط (أي عدم الـمزارعة) فقطع نسبة الفعل عن الحالف، فكانه لم يوجد وعلى هذا يكون القيد مثل الحبس لا الـمرض تأمل» [التحریر المختار: ۱/۲۲۸].

خلاصه اینکه نظریه علامه رافعی همین است‌ که در مسئله مزارعت حبس سلطان مانع از شرط ‌بر شده و در مسئله سؤال شده نیز حبس سلطان مانع از ایجاد شرط بر حالف شده لذا حالف حانث نمی‌شود زیرا که عدم ایجاد شرط بر حالف به‌سوی سلطان منسوب می‌باشد نه به حالف، و در اینجا عدم زراعت به واسطه عبد (سلطان) شده است لهذا عدم زراعت به عبد (سلطان) منسوب می‌باشد نه به طرف حالف.

و آنچه که بعضی نوشته‌اند که در مسئله سؤال شده محل حلف و محلوف علیه هردو موجود هستند ظاهراً درست نیست زیرا که در اینجا یمین موقت بوده و بر برای حالف بعد از گذاشتن شب زفاف امکان ندارد و در صورتی که یمین موقت باشد و حالف از فعل محلوف علیه عاجز بماند یمین باطل می‌شود علامه شامی می‌فرماید:

«تنبيه: اعْلم أنَّهم صرَّحوا بأنَّ فواتَ الـمحل يبطل اليمين، وبأن العَجْز عن فعل المَحْلوف عليه يبطلها أيضاً لو موقتة لا لو مطلقة وبأن إمكان تصور البرّ شرط لانعقادها في الابتداء مُطْلقاً وشرط لبقائها لو موقتة ثم قال: فصار الحاصل أنَّه إذا كان شرط الحنث عدمياً، فإن عجز عن شرط البر بفوات محله لا يحنث، وإن مع بقاء الـمحل حنث سواء كان الـمانع حسياً أولا» [شامی: ۲/۵۶۳].

و علامه می‌فرمایند که اگرچه در زندان اجرای شرط بر مستحیل عادیست و عجز حقیقی موجود است اما امکان عقلی بایجاد شرط بر و تصور آن ثابت است‌ که او را آزاد کنند یا فرار کند و غیره...

این‌ گفته‌شان نیز درست نیست زیرا چنین احتمالاتی را فقهاء کرام اگر معتبر قرار می‌دادند حتماً در صورت «‌عسس» و مسئله مزارعت فتوی به حانث شدن حالف می‌دادند درحالی که چنین نیست پس معلوم می‌شود که نزد فقهاء این نوع احتمالات اعتباری نداشته است در فتاوای تتارخانیة در مورد چنین احتمالات ضعیفی می‌فرماید که آنها اعتبار ندارد.

و فی الفتاوی التتار خانیة: «ولو أراد أن يخرج فوجد باب الدار مغلقاً بحيث لم يمكنه الفتح والخروج، ولم يخرج، فقد اختلف الـمشايخ فيه، بعضهم قالوا: لا يحنث، وهو اختيار الفقيه أبي الليث وبه أخذ الصدر الشهيد. وفي الخانية: وهو الـمختار وفي الظهريه: وكذا لو قدر الخروج بهدم بعض الحائط فلم يهدم لا يحنث وليس عليه ذالك وانما يعتبر الخروج من الوجه الـمعهود عند الناس» [تتارخانیة: ۴/۵۸۹ کذا فی منحة الخالق على البحر: ۴/۱۹].

خلاصه آنچه عرض شد این است که به نظر بنده در مسئله سؤال شده همسر حالف مطلقه نمی‏گردد.

در آخر عرض می‌گردد که از عبارت مختلف فقهاء و نظریات مختلف آنها چنین برمی‌آید که مسائل یمین از مشکل‌ترین مسائل فقهی است. چنانچه علامه شامی می‌فرماید: لذا مناسب این است که نظریه هریکی به جای خود محترم باشد.

والله أعلم بالصواب

خدانظر -عفا الله عنه-

دارالافتاء حوزه علمیه دارالعلوم زاهدان