ششم- نکاح جز با ولی منعقد نمیشود:
عایشه لگوید: رسولخداصفرمود: «هیچگونه نکاحی بدون ولی منعقد نمیگردد». (روایت از ابوداود، ابنماجه، و ترمذی).
ترمذی در تفسیر حدیث گوید: از نظر اصحاب رسولاللهصاز جمله عمر و علی، و ابنعباس و ابوهریره شو بعضی از فقهاء تابعین عمل بر این حدیث بوده و گفتهاند: هیچ نکاحی بدون ولی منعقد نمیشود. از جملۀ آنان سعیدبن مسیب، حسن بصری، شریح، ابراهیم نخعی، عمربن عبدالعزیز و غیر آنان است.
و سفیان ثوری، اوزاعی، عبداللهبنمبارک، مالک، شافعی، احمد، و اسحاق همگی بر این رأیند. و ولی به ترتیب عبارت است از: پدر، جد پدری، عمو، پسر عمو اگر چه دور باشد. ولی نزدیکتر در اولویت قرار دارد. و سلطان، ولی کسی است که ولی ندارد.
سلیمان شیبانی و ابواسحاق گویند: از قعقاع شنیدیم که گفت: مردی با زنی از قبیلۀ ما به نام بحریه ازدواج کرد و مادر آن زن او را به عقد آن مرد درآورد، پدر بحریه که آمد بر سر موضوع اختلاف پیدا کردند و قضیه را به نزد علی بنابیطالبسبردند و او آن را جایز دانست.
و در خبر مشهور از عایشه لآمده که دختر برادرش، عبدالرحمن را به عقد منذربنزبیر در آورد، و در آن وقت عبدالرحمن در شام بود، وقتی که از شام بازگشت آن کار را انکار کرد. منذر نکاح دختر عبدالرحمن را به خودش واگذار کرد، آنگاه عبدالرحمن بر کار عایشه لصحه نهاد.
و در روایت آمده که أمامه دختر ابوالعاص بنابی الربیع که همسر علیسبود و مادرش زینب، دختر رسولخداصبود، بعد از شهادت علیساز طرف معاویه خواستگاری شد، امامه امر خود را به مغیره بننوفل بنحارث بنعبدالمطلب موکول کرد، و مغیره امامه را به عقد خود در آورد. مروان از این کار خشمگین شد و ماجرا را برای معاویه نوشت، معاویه در جواب نامه به مروان نوشت: کاری به آن دو نداشته باش. و از ابنسیرین ثابت شده که دربارۀ زنی که امر خود را به مردی واگذار کرده و آن مرد زن را به عقد خود درآورده است، گفته: اشکالی ندارد مؤمنان اولیای یکدیگرند و ابنجریج گوید: از عطاء دربارۀ زنی پرسیدم که با حضور اولیاء خود و بدون اجازۀ آنان، خود را به عقد کسی درآورده است؟ گفت: زن با حضور اولیاء، مالک نفس خودش است و بدون امر اولیاء جایز است ازدواج کند.
و دربارۀ زنی که دختر خود را بدون اجازۀ اولیاء به عقد کسی درآورد، از قاسمبن محمد سؤال شد؟ گفت: اگر اولیاء از آن خبردار شوند و بدان راضی گردیدند جایز است. و چنین موضوعی از حسن، نیز روایت شده است.
و اوزاعی گوید: اگر زوج با زوجه کفاءت داشته، و زن در امر مربوط به خود نصیبی داشت، و مرد به او دخول کرده بود، برای ولی جایز نیست میان آن دو، جدایی بیفکند.
و ابوثور گوید: درست نیست زن، خود را به عقد کسی درآورد، یا زنی دیگر او را به عقد کسی درآورد، ولی اگر مردی مؤمن او را به عقد کسی درآورد جایز است، مؤمنان برادرند و بعضی از آنان اولیاء بعضی دیگرند.
و ابوسیلمان گوید: اما دختر باکره را هیچ کس به جز ولی نمیتواند او را به ازدواج کسی در آورد. و اما بیوه، میتواند امر خود را به هر مسلمانی که بخواهد واگذار نماید، و میتواند او را تزویج نماید، و ولی حق اعتراض به آن را ندارد.
و رأی امام مالک بر این است: زنهای سیاه پوست و امثال آن، یا زنهای فقیر و کنیزان، اگر توسط همسایه و دیگران از کسانی که در رتبۀ ولایت قرار ندارند، تزویج شوند جایز است، ولی اگر زنانی که دارای مقام و منصبی بوده و توسط غیر اولیاء تزویج شوند، از شوهران جدا میگردند؛ اگر ولی، یا سلطان بدان اجازه داد، جایز است اگر مدتی از نکاح آن گذشت، و ولی آن را فسخ نکرد و دارای فرزند شد دیگر فسخ نمیگردد. و بنابه گفتۀ امام ابوحنیفه و زفر، جایز است زن، خود را به ازدواج هم کفو خود درآورد و ولی او حق اعتراض ندارد. و اگر خود را به ازدواج غیر هم کفؤ خود درآورد، نکاح جایز است، ولی اولیاء حق اعراض دارند و میتوانند آنان را از هم جدا کنند و همچنین ولی میتواند در مقابل کم کردن از مهر المثل توسط زن اعتراض کند و از آن جلوگیری نماید.
و بنا به رأی ابویوسف و محمدبن حسن، نکاح بدون ولی صحیح نیست: بنابه قول ابویوسف، اگر بدون ولی تزویج کرد و ولی بدان اجازه داد، جایز است و اگر از رضایت خودداری کرد، لکن همسر، کفاءت داشت، قاضی آن را تنفیذ میکند، و بدون اجازه و تنفیذ قاضی جایز نیست.
و بنا به قول محمدبن حسن، اگر ولی بدان اجازه نداد، باید قاضی مجدداً آن را عقد کند.