۷- وصیت به یک سوم ترکه است
عامربن‌سعد بن ابی وقاص به نقل از پدرش آورده است که گوید: «در سال فتح مکه مریض شدم و احساس نزدیکی مرگ کردم، رسول‌خداصبه عیادت من آمد، عرض کردم یا رسول‌الله، من ثروتی زیاد دارم و بجز دخترم وارثی ندارم، آیا وصیت به صدقۀ تمام ثروتم نکنم؟ فرمود: نه، عرض کردم، دو سوم آن چه؟ فرمود: نه، عرض کردم نصف آن چه؟ فرمود: نه، عرض کردم : یک سوم چه؟ فرمود: یک سوم، و یک سوم زیاد است. در حقیقت اگر وارثانت را ثروتمند ترک کنی بهتر از آن است آنان را بینوا ترک کنی و دست تکدی و گدایی به سوی مردم دراز کنند و بی‌گمان در مقابل هر نفقه‌ای که خرج عیالت می‌کنی مأجور خواهی بود حتی در مقابل لقمه‌ای که در دهان همسرت می‌گذاری اجر خواهی داشت، گوید: عرض کردم: یا رسول‌الله، از هجرتم باز می‌مانم؟ فرمود: به حقیقت تو از هجرت باز نخواهی ماند تا خداوند تو را مایۀ خیر اقوامی و زیان اقوامی دیگر نگرداند. پروردگارا، هجرت یارانم را به انجام برسان و آنان را به عقب باز مگردان، ولی بینوا سعدبن‌خوله است، رسول‌خداصبرای او داغدار است که در مکه فوت کرده است». (روایت از بخاری، مسلم و ترمذی).
و به نزد علما عمل بر این بوده و هیچ کس حق ندارد به بیش از یک‌سوم وصیت نماید. و بعضی از علماء کمتر از یک سوم را مستحب دانسته، زیرا رسول‌خداصفرموده: یک سوم هم زیاد است.
و وصیت به بیش از یک سوم به اجماع علماء ممنوع است.
در اینکه یک سوم مال در حال وصیت معتبر است یا در حال فوت، دو قول از امام شافعی روایت شده است که اصح آن‌ها قول دوم است؛ یعنی یک سوم مال در حال فوت معتبر است.
و امام مالک و اکثر علمای عراق، نخعی و عمربن‌عبدالعزیز، قول اول را ترجیح داده‌اند و ابوحنیفه، و احمد و علی‌بن‌ابی‌طالبسو جماعتی از تابعین قول دوم را ترجیح داده‌اند. دستۀ اول به این استدلال تمسک جسته‌اند که وصیت، عقد است و اعتبار عقود به ابتداء آن بستگی دارد. و به این استدلال نیز تمسک نموده‌اند که اگر فردی بر خود نذر کند یک سوم اموالش را صدقه کند، بنابه اتفاق همه یک سوم وقت نذر معتبر است. در پاسخ به این استدلال گفته شده که وصیت از هر جهتی عقد نیست. و به همین خاطر فوریت و قبول در آن معتبر نیست، و با نذر نیز تفاوت دارد، چون رجوع در وصیت جایز است، ولی در نذر جایز نبوده و فوراً لازم می‌گردد. این اختلاف در صورتی است که بعد از وصیت، اموال وی افزایش حاصل کند.
و در اینکه یک سوم اموالی معتبر است که وصیت کننده بر آن اطلاع دارد یا جمع اموال او اعم از آنچه ظاهر است و بر آن اطلاع دارد و آنچه مخفی بوده و بر آن اطلاعی نداشته است، نیز دو قول وجود دارد.
امام مالک قائل به قول اول است، و جمهور قول دوم را ترجیح داده‌اند: دلیل جمهور این است: بنابه اتفاق همه شرط نیست در حال وصیت تمامی اموال خود را در ذهن خود حاضر کند ولو اینکه جنس آن را بداند، زیرا اگر علم به تمامی آن شرط بود وصیت جایز نبود.