۱۷- حکم شهادت برای نکاح
مذهب جمهور علماء بر این است که نکاح بدون دو شاهد و حضور آنان در هنگام عقد منعقد نمی‌گردد.
و اگر دو شاهد حضور داشتند و طرفین به آنان توصیه کردند عقد را پنهان داشته و آن را اعلام نکنند، عقد صحیح است.
مذهب مالک و اصحاب او بر این است که شهادت برای نکاح فرض نیست و تنها شهرت و اعلان آن کفایت می‌کند و در استدلال بر مذهب خود گفته‌اند: خداوند معاملاتی را هنگام عقد باید شاهد داشته باشد ذکر کرده است، و با وجود این به دلایلی ثابت شده که حضور شهود جزو فرایض معاملات نیست، ولی در بحث نکاح به ذکر شهادت برای آن اشاره نکرده است، بنابراین به طریق اولی نباید شهادت جزو فرایض نکاح باشد، و غرض از نکاح تنها اعلان و ظهور آن برای حفظ انساب است. و صلاحیت شهادت به خاطر حل اختلاف بین زوجین بعد از عقد است، بنابراین اگر بدون حضور شهود اقدام به عقد نکاح کردند ولی قبل از دخول، بر آن شهود را مطلع ساختند، عقد فسخ نمی‌گردد، اما اگر دخول صورت گرفت و کسی را بر آن به شاهد نگرفتند باید از هم جدا گردند.
و بنابر گفتۀ اهل علم، نکاح بدون شهود منعقد نمی‌گردد، و جز بعضی از متأخرین اهل علم در این قضیه اختلافی ندارند.
زیرا حق زوجین که فرزند است به شهادت شهود بستگی داشته و شهادت شرط نکاح است تا پدر، او را انکار نکرده و نسل و نسب او ضایع نگردد.
چنان که اشاره کردیم به نظر بعضی از متأخرین اهل علم، نکاح بدون شهود صحیح است که علمای شیعه و عبدالرحمن بن‌مهدی، یزید بن‌هارون، ابن‌منذر، و داود از آن جمله‌اند، ابن‌عمر، و ابن‌زبیر نیز چنین نظری را دارند.
و از حسن بن‌علی روایت شده است که بدون شهادت شهود ازدواج نموده و بعداً آن را اعلان کرده است.
ابن‌منذر گوید: در مورد لزوم دو شاهد برای نکاح خبری به ثبوت نرسیده است. یزید بن هارون گوید: خداوند برای بیع، به احضار شهود امر کرده است نه برای نکاح، ولی اهل رأی احضار شهود برای نکاح را شرط صحت دانسته‌اند نه برای بیع. و اگر عقد نکاح صورت گرفت و آن را پنهان کردند و کتمان آن را توصیه نمودند، نکاح صحیح اما مکروه است، زیرا با امر به اعلان آن مخالفت دارد. شافعی، ابوحنیفه، و ابن منذر بر این رأیند.
از جمله کسانی که آن را مکروه دانسته، عمر، عروه، شعبی و نافع می‌باشند.
از نظر مالک چنین عقدی فسخ می‌شود. ابن‌وهب به نقل از مالک آورده، اگر مردی با حضور دو شاهد با زنی ازدواج کند ولی از آنان درخواست کتمان عقد نماید، با یک طلاق میان آنان باید جدایی حاصل شود، و نکاح آن جایز نبوده و اگر به آن دخول کرده باشد باید مهریۀ زن داده شود، و عقوبتی بر دو شاهد نیست.