صیغه عقد نکاح وقتی که با شرطی همراه باشد
اگرصیغه عقد با شرطی همراه باشد و درضمن آن شرطی‌گفته شود، این شرط بصورت‌های زیرخواهد بود: یا ازمقتضیات عقد است یا با عقد منافات دارد یا شرط بگونه‌ای است، که بسود زن است یا شرطی است که شریعت از آن نهی‌کرده است، این‌ها هریک حالات و احکام خاصی دارندکه بشرح زیر خلاصه می‌شوند:
۱- شروطی باید بدان‌ها و فا نمود:
شروطی که از مقتضیات عقد و مقاصد و اهداف آنست، و فا بدان‌ها و اجب است و آن‌ها تغییری درحکم خدا و رسول خدا ایجاد نمی‌کنند، مانند اینکه شرط شودکه بنیکوئی با زن رفتارنماید و هزینه زندگی او را بپردازد و مسکن و پوشاک او را تامین کند و درادای حقوقات شرعی و مراعات نوبه‌اش، اهمال نکند و آن زن بدون اذن و اجازه اواز خانه‌اش بیرون نرود و نافرمانی نکند و بدون اجازه اوروزه سنت را نگیرد و بدون اجازه اوکسی را بخانه او راه ندهد و بدون رضای او درکالاهایش تصرف نکند و امثال این‌ها.
۲- شروطی که و فا بدان و اجب نیست:
شروطی را شرط کند که و فا بدان‌ها و اجب نیست، اگرچه عقد صحیح است. این شروط عبارتند از شروطی که با مقتضای عقد منافات دارند . مانند اینکه شرط کندکه نفقه و هزینه زن را نپردازد و یا با او همبستر نشود، یا اینکه شرط کند، که مهریه و کابین نداشته باشد یا اینکه ازانزال جلوگیری کند، یا اینکه شرط کند که زن نفقه و هزینه زندگی مرد را بپردازد یا چیزی را باو عطا کند، یا اینکه شرط کند در هفته تنها یک شب نزد او باشد یا اینکه شرط کند، که تنها روز پیش او باشد نه شب.
همه این شروط و امثال آن باطل و فاسد هستند، چون با اصل عقد نکاح منافات دارند و حقوقی را ساقط می‌کنند که با عقد و اجب می‌گردند و پیش از آنکه عقد، منعقد شود، او این حقوق را ساقط می‌کند. پس این شروط صحیح نیستند، همان گونه که کسی پیش از «بیع شفعه» (به مبحث شفعه مراجعه شود) را ساقط کند صحیح نیست. و لی خود عقد نکاح فی حد ذاته صحیح است، چون این شروط بر معانیی دلالت می‌کنند، که زاید برعقد هستند و ذکرآن‌ها شرط نیست و جهل بدان‌ها هم ضرری به عقد نمی‌رساند، پس عقد باطل نمی‌شود همانگونه که اگر در ضمن عقد، مهریه حرام و ناروائی را، شرط‌کند، باز عقد صحیح است. چون ازدواج با عدم علم به عوض آن صحیح است، پس عقد با وجود فساد شرط و شرط فاسد، جایز است.
۳- شروطی که بنفع زن است:
بعضی ازشروط بسود و نفع زن می‌باشد مثلاً اینکه شرط‌کندکه زن را ازخانه‌اش یا شهرش بیرون نبرد، یا اورا بمسافرت نبرد یا با وجود او، زن دیگری اختیارنکند و امثال آن. بعضی از علماگویند: در این صورت، ازدواج صحیح است و شروط لغو هستند، و لازم نیست که مرد بدان‌ها و فاکند و بعضی گفته‌اند: و فا بدان شروط و اجب است، چنانچه مرد بدان‌ها و فا نکرد، زن می‌تواند نکاح خود را فسخ‌کند. ابوحنیفه و شافعی و بسیاری از اهل علم رای اول را برگزیده و استدلال کرده‌اند که:
۱- پیامبرصگفت: «المسلمون على شروطهم، إلا شرطا أحل حراما أو حرم حلالا» «مسلمانان باید به شروط خویش و فاکنند و عمل به شروط الزامی است مگر شرطی که حرامی را حلال یا حلالی را حرام‌کندکه عمل بدان الزامی نیست». این شروط که درفوق از آن‌ها سخن رفت، موجب تحریم حلال می‌شوند، پس صحیح نیستند و و فای بدان‌ها لازم نیست.
۲- پیامبرصفرمود: «كل شرط لیس فی كتاب الله فهو باطل وان كان مائة شرط» «هر شرطی که درکتاب خدا نباشد، باطل است اگرچه یکصد شرط هم باشد». گفته‌اند که: این شروط درکتاب خدا نیست چون عمل بدان‌ها مقتضای شریعت نیست.
۳- گفته‌اند که: این شروط نه به مصلحت عقد است و نه ازمقتضای عقد رای دوم مذهب عمر بن خطاب و سعد ابن ابی و قاص و معاویه و عمروبن العاص و عمربن العزیز و جابر بن زید و طاووس و اوزاعی و اسحاق و حنابله می‌باشد و استدلال کرده‌اند که :
۱- خداوند می‌فرماید: ﴿یَٰٓأَیُّهَا ٱلَّذِینَ ءَامَنُوٓاْ أَوۡفُواْ بِٱلۡعُقُودِ﴾[المائدة: ۱]. «ای مومنان عقدی که بستید بدان و فاکنید و عهد و پیمان را بجا آورید».
۲- «المسلمون على شروطهم».که قبلا نیز از آن سخن رفت.
۳- بخاری و مسلم و دیگران از عقبه بن عامر روایت کرده‌اندکه پیامبرصگفت: «أحق الشروط أن یوفى به ما استحللتم به الفروج» «شایسته‌ترین شروطی که باید بدان‌ها و فا شود، شروطی است که درضمن عقدگنجانده می‌شود و شروطی که بوسیله آن زن را برخود حلال می‌کنید».
۴- اثرم با اسناد خود، روایت‌کندکه مردی با زنی ازدواج‌کرد و شرط نمود که در خانه خودش باشد، سپس خواست او را از آنجا منتقل نماید،کار بنزاع‌کشید و داوری را پیش عمر بن خطاب بردند، اوگفت: زن حق دارد، و فای به شرط را مطالبه کند «مقاطع الحقوق عند الشروط»«حقوق و قتی قطعیت پیدا می‌کند و تحقق می‌یابند،که شرایط آن‌ها تحقق یابد».
۵- چون اینگونه شروط بنفع و سود زن و مقصود اومی‌باشند و مانع تحقق هدف ازدواج نیز نمی‌باشند، پس و فای بدان‌ها لازم است، همانگونه که اگرافزایش مهریه را شرط‌کند باید بدان و فا نماید، چون بسود زن است. ابن قدامه که این رای را ترجیح داده و رای اول را رد می‌کند و می‌گوید: اقوال اصحابی که ازآنان نام بردیم، از طرف هیچ‌کس در زمان خودشان، مورد مخالفت و اقع نشده و مخالفت با آن را در عصر خودشان سراغ ندایم، پس بصورت اجماع اصحاب درآمده است. و قتی که پیامبرصمی‌فرماید: «كل شرط لیس فی كتاب الله...الخ»،بدین‌معنی است که در حکم خدا و شرع او نیست، و لی این شروط‌که‌گفته شد شرعی هستند و دلایل مشروعیت آن‌ها را نیز ذکر کردیم. به علاوه اینجا اختلاف در شرعی بودن آن شرایط، مطرح است و کسی که با آن‌ها مخالف است، باید دلیل بیاورد. و ثابت‌کندکه این شرط موجب تحریم حلال می‌شود. ما در جواب‌گوئیم: چنین نیست بلکه خیار فسخ برای زن ثابت می‌شود، که اگر مرد بدان و فا نکرد زن می‌تواند از آن استفاده کند. و اینکه می‌گویند از مصلحت عقد نیست، این سخن آنان را قبول نداریم، چون این شرط ازجمله مصالح و منافع زن است و چیزی که بمصلحت طرف عقد باشد، طبیعی است که بمصلحت عقد نیز باشد.
ابن رشد گوید: این اختلاف از معارضه عموم با خصوص ناشی شده است، عام در اینجا عبارت است از حدیث عایشه که گفت: پیامبرصدر ضمن خطبه به مردم گفت: «كل شرط لیس فی كتاب الله فهو باطل، ولو كان مائة شرط»،و اما خاصی که با آن معارض است حدیث عقبه بن عامراست‌که‌گفت: پیامبرصفرمود: «أحق الشروط أن یوفى به ما استحللتم به الفروج»و هردو حدیث صحیح می‌باشند که بخاری و مسلم آن را تخریج‌کرده‌اند. و لی مشهور بین اصولیین آن است که در اینگونه موارد خصوص برعموم حاکم است که دراینجا عبارت است ازلزوم عمل به شروط:
ابن تیمیه گوید : مقاصد عقلاء چون درعقود داخل شود و ازجمله مصالحی باشدکه مقصود است، بکلی ازبین نمی‌رود مانند مهلت و مدت در عوض‌ها و پول رایج بعضی ازکشورها که در ضمن عقد معامله، معین شده است و صفاتی که برای کالای فروخته شده، در نظر گرفته می‌شود و حرفه‌ای که برای یکی از زوجین شرط می‌شود. گاهی از شروط چیزی استفاده می‌شود که از مطلق استفاده نمی‌گردد بلکه با مطلق مخالف است.
۴- شروطی که شارع از آن‌ها نهی فرموده است:
شروطی که شارع از آن‌ها نهی فرموده است و فا بدان‌ها حرام است. مثل اینکه زن درضمن عقد شرط‌کندکه مرد «هووی» او را طلاق دهد. ابوهریره گوید: پیامبرص «نهى أن یخطب الرجل على خطبة أخیه أو یبیع على بیعه، ولا تسأل المرأة طلاق أختها لتكفئ ما فی صحفتها أو إنائها فإنما رزقها على الله تعالى»«پیامبرصنهی کرد از اینکه کسی در خواستگاری و معامله و داد و ستد بردست برادر خود بزند یعنی اگر کسی خواستگاری نمود تا جواب را نگرفته است‌کسی دیگرنرود برای خودش ازنامزد او خواستگاری‌کند و اگر کسی می‌خواهد چیزی را بفروشد کسی دیگرجنس خود را برجنس او عرضه نکند، و زنی طلاق «هووی» خود را خواستارنشود تاکاسه او را خالی‌کند یا زنی ازمردی تقاضا نکند که زنش را طلاق دهد و با او ازدواج‌کند و او بجای آن بنشیند و از روزی و نفقه او بهره گیرد بیگمان روزی او بر خدا است». متفق علیه.
در روایت دیگر بجای «تسئل» «تشترط» آمده است. عبدالله بن عمرگوید:
پیامبرصگفت: «لا یحل أن تنكح امرأة بطلاق أخرى»«حلال نیست که با زنی بشرط طلاق دادن دیگری ازدواج شود». بروایت احمد.
بدیهی است که نهی مقتضی فساد و بطالت منهی عنه است. زنی که چنین شرطی می‌کند، فسخ عقد نکاح زن قبلی و ابطال حق شوهر و حق زن اورا مطالبه می‌کند صحیح نیست، همانگونه که بر او شرط‌کندکه بیع او فسخ‌گردد باز هم درست نیست.
اگرسوال شود: پس چه فرق است میان اینکه زن درضمن عقد شرط‌کندکه با وجود او زن دیگری اختیار نکند. و اینکه در ضمن عقد شرط‌کندکه هووی او را طلاق دهدکه اولی را صحیح می‌دانید و دومی را باطل؟.
ابن القیم چنین پاسخ‌گفته است: اگر طلاق زن را شرط‌کند، بوی ضررو زیان می‌رساند و دلش را می‌شکند و خانه‌اش را خراب می‌کند و دشمنان را بوی شاد می‌نماید. اما در صورت اول نکاحی صورت نگرفته و پیوندی ایجاد نشده است تا این شرط آن را، بهم بزند و در نص دینی بین آن‌ها فرق شده است پس قیاس آن‌ها با هم فاسد است و اشتباه و نادرست.
۵- از جمله ازدواج‌های مشتمل برشرط غیرصحیح و نادرست ازدواج شغار است: ازدواج شغارآنست‌که‌کسی زن تحت سرپرستی خود را بعقد نکاح‌کسی درآورد به شرط آنکه او نیز زن تحت سرپرستی خود را بعقد او درآورد و درمیان آنان هیچگونه مهریه و کابین وجود نداشته باشد. پیامبرصاز اینگونه ازدواج نهی فرموده است: «لا شغار فی الاسلام»«در اسلام ازدواج زن در برابر ازدواج زن دیگر بدون مهریه درست نیست و از رسوم و عادات دوره جاهلیت است».
بروایت ابن عمر و ابن ماجه از طریق انس بن مالک. در"زوائد"گفته است: اسناد این حدیث صحیح و راویان آن مورد اعتماد هستند و شواهد صحیحی نیز بر آن وجود دارد. و ترمذی هم از طریق عمران بن الحصین آن را روایت کرده و گفته: حسن صحیح است.
ابن عمرگفته است: پیامبرصاز نکاح شغار نهی‌کرده است و شغار آنست که کسی بدیگری‌گوید: دخترت یا خواهرت را بعقد نکاح من در بیاور بشرط آنکه من نیز دختر یا خواهرم را بعقد تو درآورم و در میان‌شان مهریه‌ای نباشد". یعنی در و اقع مهریه هریکی عقد نکاح آن دیگری باشد. بروایت ابن ماجه.