کسانی که گواه گرفتن بر طلاق را و اجب میدانند و گویند بدون بینه و گواه طلاق و اقع نمیشود
در میان اصحاب از جمله کسانی که گواه گرفتن بر طلاق را و اجب میدانند و آن را شرط صحت طلاق دانستهاند حضرت علی بن ابیطالب امیرالمومنین و عمران بن حصین هستند و از تابعین امام محمد باقر و امام جعفر صادق و فرزندانشان از پیشوایان اهل بیت و عطاء و ابن جریج و ابن سیرین هستند. در جواهر الکلام از علی روایت شده که مردی درباره طلاق از او سوال کرد و اوگفت: آیا همانگونه که خداوند "امر کرده است دو مرد عادل را گواه گرفتهاید؟ او گفت: نخیر علی به وی گفت: برو طلاق توطلاق نیست و چنین طلاقی معتبر نمیباشد.
ابوداود در سنن خود از عمران بن حصین روایتکرده که ازاو سئوال شد در باره مردی که زنش را طلاق داده است سپس با وی همبستر شده و بر طلاق دادن و مراجعت بدانگواه نگرفته است؟ در جوابگفت: «طلقت لغیر سنة، وراجعت لغیر سنة، أشهد على طلاقها وعلى رجعتها، ولا تعد»«شیوه طلاق و مراجعت تو برابر سنت پیامبرصنبوده است. بر طلاق زنت و مراجعت بدانگواه بگیرید و دیگر چنین کاری را نکنید». در علم اصولگفته شده استکه: اگر صحابی بگوید سنت چنین است بمنزله آنست که آن را از پیامبرصروایتکند و سخن را به او برساند و این قول صحیح است. چون و قتی صحابی میگوید: سنت چنین است یعنی سنت کسی که پیروی ازوی و اجب است که پیامبرصمیباشد و مقصود او بیان شریعت است نه معنی لغویکلمه و بیان عادت و این مطلب در جای خود به تفصیل بیان شده است.
شیخ سیوطی در تفسیر «الدر المنثور» در تفسیر آیه: ﴿فَإِذَا بَلَغۡنَ أَجَلَهُنَّ فَأَمۡسِكُوهُنَّ بِمَعۡرُوفٍ أَوۡ فَارِقُوهُنَّ بِمَعۡرُوفٖ وَأَشۡهِدُواْ ذَوَیۡ عَدۡلٖ مِّنكُمۡ﴾[الطلاق: ۲]. از قول عبدالرزاق از قول ابن سیرین نقل کرده است که مردی دربارهکسی که زن خود را طلاق داده است و سپس به وی مراجعتکرده و نه بر طلاق و نه برمراجعتگواه نگرفته است از عمران بن حصین سوالکرد. عمرانگفت: بدکاری کرده است: طلاق او بدعت و خلاف سنت و مراجعت او نیز خلاف است او باید برطلاق دادن و بر مراجعت بزنشگواه بگیرد و از این عمل خویش استغفار کند. اینکه عمران این عمل را منکر شده و آن را بزرگ دانسته و از آن برحذر داشته و به او دستور داده که استغفار کند و آن را معصیت دانسته است میرساند کهگواه گرفتن بر هر دوکار را و اجب دانسته است همانگونه که ظاهر سخن او نیز چنین است. درکتاب «الوسایل» از امام ابوجعفر الباقر روایت شدهکهگفته است: «الطلاق الذی أمر الله عز وجل به فی كتابه، والذی سن رسول الله صلى الله علیه وسلم، أن یخلی الرجل عن المرأة، إذا حاضت وطهرت من محیضها، أشهد رجلین عدلین على تطلیقه، وهی طاهر من غیر جماع، وهو أحق برجعتها ما لم تنقض ثلاثة قروء، وكل طلاق ما خلا هذا فباطل، لیس بطلاق». «طلاقی که خداوند درکتاب خود بدان امر کرده و برابرسنت رسول خدا است آنست که زنش را و قتی طلاق دهد و ازاوکناره بگیردکه بحیض افتاده و ازحیض پاک شده و در حال پاکی با وی جماع و آمیزش نکرده باشد و برطلاق دادن وی دومرد عادل را شاهد و گواه بگیرد تا زمانی که سه حیض -یا سه طهر-بروی بگذرد شوهرش شایستهترینکس است که میتواند. به وی مراجعتکند. هر طلاقی که خالی از این موضوع باشد و برابر آن نباشد باطل است و طلاق نیست».
امام جعفرصادقگفته است: «من طلق بغیر شهود فلیس بشئ»«هرکس زنش را بدون حضورگواه طلاق دهد طلاق او معتبر نیست و چیزی بحساب نمیآید». سید مرتضی درکتاب «الانتصار» گفته است: حجت و دلیل امامیه بر اینکه گواه گرفتن دو مرد عادل بر طلاق دادن شرط صحت میباشد و اگرگواه نباشد طلاق و اقع نمیشود چون خداوندگوید: ﴿وَأَشۡهِدُواْ ذَوَیۡ عَدۡلٖ مِّنكُمۡ﴾[الطلاق: ۲]. خدا به گواهگرفتن امرکرده است و در عرف شرع ظاهر امر مقتضی و جوب است. و حمل آن بر استحباب و عدول از و جوب خروج از عرف شرع است و دلیلی بر آن نیست. سیوطی در «الدر المنثور» از عبدالرزاق و عبد بن حمید از قول عطاء روایتکرده است که: اوگفت: «النكاح بالشهود، والطلاق بالشهود، والمراجعة بالشهود»«برای نکاح و طلاق و مراجعت بعد از طلاقگواه لازم است». امام ابنکثیردر تفسیر خود ازابن جریج روایتکرده که عطاء در تفسیر ﴿وَأَشۡهِدُواْ ذَوَیۡ عَدۡلٖ مِّنكُمۡ﴾[الطلاق: ۲]. گفته است که نکاح و طلاق و رجوع به زن بعد ازطلاق -اول و دوم -جایزنیست مگربا حضوردوگواه عادل. همانگونه که خداوند فرموده است: مگر اینکه عذری در بین باشد.
اینکه عطاء گفته است بدونگواه جایز نیست، میساندکه او حضور گواه را و اجب دانسته است زیرا این دو مطلب را با نکاح مقارن و مساوی ساخته است و شرط گواه در نکاح و اضح و آشکار است. حالا که هویدا و آشکار شد، که و جوب گواه گرفتن بر طلاق، برابر مذهب این مردان بزرگ از اصحاب و تابعین است، معلوم میگرددکه ادعای اجماع بر سنت و مندوب بودن آن که در بعضی ازکتب فقه نقل شده است، بمعنی اجماع مذهبی است نه اجماع اصولی که در «مستصفی» چنین تعریف شده است:
«اجماع عبارت است از اتفاق و گردهمائی امت حضرت محمد بویژه، بر یک کاری ازکارهای دینی، پس نمیتوان مراد اجماع اصولی باشد چون مخالفت اصحاب و تابعین و مجتهدین بعدی که از آن سخن رفت، این اجماع را بهم میزند و نقض میکند». از آنچه که از سیوطی و ابنکثیر نقل کردیم، معلوم میشود که و جوب گواه گرفتن، برطلاق تنها، سخن علمای اهل بیت نیست آنگونه که سیدمرتضی در کتاب «الانتصار» نقلکرده است. بلکه مذهب عطاء و ابن سیرین و ابن جریح نیز میباشدکه ما پیش از این بدان اشارهکردیم.