پشیمان شدن از سوگند و برگشت از آن
هرگاه مدعی بینه و گواه نداشت و به مدعی علیه عرضه شده که قسم بخورد و او حاضر نشد که قسم یاد کند، .این امتناع از سوگند خوردن او بمنزله اقرار او بحق مدعی است، چون اگر در انکارش صادق بود، از سوگند خوردن امتناع نمیکرد. عقبنشینی و امتناع از سوگند خوردن، گاهی بصراحت و گاهی با دلالت سکوت برگزار میشود. در این حال سوگند متوجه مدعی نمیشود و او بر صدق دعوی خویش سوگند یاد نمیکند، چون سوگند خوردن همیشه برای نفی است نه برای اثبات، بدلیل حدیث: «البینة على المدعی والیمین على من أنكر». و اینست مذهب حنفیه و روایتی از احمد.
و لیکن نزد مالک و شافعی و بروایتی از احمد نکول و امتناع مدعی علیه از سوگند، برای حکم دادن بر علیه او کافی نیست، چون این امتناع حجتی است ضعیف باید با قسم خوردن مدعی تقویت گردد و مدعی قسم بخورد که در دعوی خویش صادق است، اگرچه مدعی علیه طالب سوگند خوردن او نباشد. اگر مدعی سوگند خورد حکم بثبوت دعوی او میشود، و الا دعوی او رد میگردد.
بدلیل اینکه پیامبرصسوگند را بطالب حق و اگذار کرده است، لیکن در اسناد این روایت مسروق وجود داردکه درباره او سخن هست.
و مالک این حکم را تنها بدعاوی مالی اختصاص داده است. و شافعی آن را در همه دعاوی عام میداند.
و اهل ظاهر و ابن ابی لیلی نکول از قسم را معتبر نمیدانند و میگویند بهیچ و جه بدان حکم نمیشود، در هیچ چیزی و لازم نیست که مدعی سوگند بخورد و مدعی علیه یا بحق مدعی اقرارمیکند یا باید سوگند بخورد بربرائت ذمّه خویش و شوکانی این رای را ترجیح داده و گفته است که امتناع از سوگند خوردن را نمیتوان مبنای حکم قرار داد، چون تنها چیزی که کرده است اینست که کسی که به حکم شرع باید سوگند بخورد، سوگند نخورده است و حکم شرع را نپذیرفته و انجام نداده است، و این بمعنی اقرار بحق مدعی نیست بلکه حکم شارع را بقول خویش ترک کرده است. پس برقاضی است که او را ملزم کند یا باید قسم را بپذیرد یا بحق مدعی اقرار کند و هر کدام را قبول کرد، آن مبنای حکم قرار میگیرد.