آیا و لایت زن بر نفس خویش در ازدواج معتبر است
بسیاری ازعلما می‌گویند زن نمی‌تواند خود و زن دیگری را تزویج کند و ازدواج با ایجاب او منعقد نمی‌گردد. چون و لایت شرط صحت عقد است و عقد کننده و لی می‌باشد و بر این نظر خود چنین استدلال کرده‌اند:
۱- خداوند می‌فرماید: ﴿وَأَنكِحُواْ ٱلۡأَیَٰمَىٰ مِنكُمۡ وَٱلصَّٰلِحِینَ مِنۡ عِبَادِكُمۡ وَإِمَآئِكُم﴾[النور: ۳۲]. «و بشوی دهید زنان بیوه خویش را و جفت اختیار کنید برای غلامان درستکار و پارسا و کنیزان خودتان».
۲- خداوند می‌فرماید: ﴿وَلَا تَنكِحُواْ ٱلۡمُشۡرِكَٰتِ حَتَّىٰ یُؤۡمِنَّۚ﴾[البقرة: ۲۲۱]. «برای مشرکین جفت مگیرید تا اینکه ایمان می‌آورند».از این جهت بدین دو آیه استدلال کرده‌اند که خداوند درباره نکاح مردان را، مخاطب قرار داده نه زنان را، مثل اینکه تقدیر معنی آیه چنین می‌شود: ای و لی‌ها، زنان تحت سرپرستی خود را، بنکاح مردان مشرک درمیاورید.
۳- ابوموسی از پیامبرصروایت کرده است که فرمود: «لا نكاح إلا بولی» «نکاح بدون و لی جایز نیست»، بروایت احمد و ابوداود و ترمذی و ابن حبان و حکم که این دو نفر اخیر، آن را صحیح دانسته‌اند. معنی نفی درحدیث فوق متوجه صحت پس ازدواج بدون و لی باطل می‌باشد همانگونه که در حدیث عایشه می‌آید
۴- بخاری در تفسیرآیه ٢٣٢ بقره ﴿فَلَا تَعۡضُلُوهُنَّ﴾ازحسن بصری روایت کرده که گفت: معقل بن یسار برایم گفت که این آیه درباره من نازل شده است: که خواهرم را بعقد نکاح مردی درآورده بودم، که او سپس خواهرم را طلاق داد تا اینکه عده‌اش منقضی‌گردید، او دوباره آمد و از خواهرم خواستگاری نمود، من بوی‌گفتم: او را بازدواج تو درآوردم و در اختیار شما قرارش دادم و احترام ترا رعایت‌کردم، و لی تو او را طلاق دادی و حالا آمده‌ای که از او مجدداً خواستگاری کنی!! نخیر! بخدای سوگند هرگز او را بتو نخواهم داد، آن مرد مرد خوبی بود و هیچ اشکالی درکار او نبود و خواهرم نیز دوست داشت که بنزد او برگردد، آنوقت این آیه نازل‌گردیدکه: ای اولیا، باز مدا ریدشان از نکاح با همان شویان که آنان را به زنی‌گرفته بودند.گفتم . ای رسول خدا کنون بدین‌کار اقدام می‌کنم و خواهرم را مجددا بازدواج شوهر قبلیش درآوردم.
حافظ ابن حجر در «الفتح» گفته است که سبب نزول این آیه نیرومندترین حجت و صریح‌ترین دلیل است برمعتبربودن و لی درنکاح. زیرا اگر و لی معتبر نمی‌بود منع او در این مورد، معنی نداشت و اگر زن می‌توانست، خود را نکاح کند، نیازی به اجازه برادرش نبود، چون‌کسی که اختیارش در دست خودش باشد، نمی‌گویند دیگری او را از آن کار منع کرد.
۵- از عایشه روایت شده است که پیامبرصگفت: «أیما امرأة نكحت بغیر إذن ولیها فنكاحها باطل، فنكاحها باطل، فنكاحها باطل، فإن دخل بها فلها المهر بما استحل من فرجها، فإن اشتجروا فالسلطان ولی من لا ولی له»«هر زنی که بدون اجازه و لی خود، خود را نکاح کرد، نکاح او باطل است، نکاح او باطل است نکاح او باطل است. در این صورت اگر مرد با او همبستر شده باشد، باید تمام مهریه را بوی بدهد، چون از او بهره‌مند شده و کام‌گرفته است، اگر اولیای زن با هم نزاع داشتند و نکاح صورت نمی‌گرفت، حکم و لی او است، چون اولیای او ساقط می‌شوند و هرکس و لی نداشته باشد و لی او حکم اسلامی است». بروایت احمد و ابوداود و ابن ماجه و ترمذی که آن را حسن دانسته و قرطبی آن را صحیح دانسته است.
قول ابن علیه از ابن جویج درباره این حدیث معتبر نیست،که‌گفته است: درباره آن از زهری سوال‌کردم و اوگفت: از آن اطلاعی ندارم بغیر از ابن علیه‌کسی این سخن را از ابن جویج نقل نکرده است،گروهی آن را از زهری روایت‌کرده و از آن مطلب سخن نگفته‌اند. اگراین مطلب از زهری هم به ثبوت رسیده باشد، حجت نیست چون افراد مورد اطمینان، آن را از او نقل‌کرده‌اند، از جمله سلیمان پسر موسی که او پیشوائی مورد اطمینان بود و جعفر پسرربیعه... اگر زهری آن را فراموش کرده باشد، او را زیانی ندارد، چون انسان از فراموشی مصون نیست. حکم گفته است: در این باره روایت صحیح از زنان پیامبرصعایشه و ام سلمه و زینب... داریم، سپس تمام سی حدیث را که در این باره است برشمرده است.
ابن المنذرگوید: خلاف آن را از هیچیک از اصحاب خود سراغ ندارم.
۶- گویند: ازدواج مقاصد متعددی دارد و زن بیشتر اوقات، تحت تاثیر حکم عاطفه قرار می‌گیرد و انتخاب نیکوئی نمی‌کند و مقاصد عالیه ازدواج از دست او فوت می‌شود، لذا زن از دخالت مستقیم در عقد نکاح، منع شده است و این کار به و لی و سرپرست او و اگذار گردیده است تا مصالح و مقاصد ازدواج، بطورکامل حاصل شود. ترمذی‌گوید: در این باره اهل علم از یاران پیامبرصاز جمله عمر بن خطاب و علی بن ابی طالب و عبدالله پسر عباس و ابو هریره و پسر عمرو پسر مسعود و عایشه بدین حدیث پیامبرص: «لانكاح إلا بولی»عمل‌کرده‌اند و از فقهای تابعین، سعید پسرمسیب و حسن بصری و شریح و ابراهیم نخعی و عمر پسر عبدالعزیز و دیگران نیز، بدان رای داده‌اند و سفیان ثوری و اوزاعی و عبدالله بن المبارک و شافعی و پسرشبرمه و احمد و اسحاق و پسرحزم و پسرابی لیلی و طبری و ابوثور بر این مذهب هستند.
درباره داستان حفصه که او بیوه بود و عمر او را بعقد پیامبرصدرآورد و خودش خود را نکاح نکرد، طبری‌گوید: سخن‌کسانی‌که‌گفته‌اند: زن بالغی که مالک نفس خود باشد، می‌تواند خود را بازدواج کسی درآورد، بدون اینکه و لی او صیغه عقد را جاری‌کند، بدین حدیث باطل می‌گردد. چون اگر چنین می‌بود، پیامبرصاز خود حفصه خواستگاری می‌کرد، چون در این صورت او نسبت به نفس خود اهلی‌تر از پدرش می‌بود، و او را از کسی خواستگاری نمی‌کرد، که مالک امر او نباشد و نمی‌توانست اولا او را عقدکند. و حال آنکه چنین نبود (بلکه او را از عمر خواستگاری‌کرد و عمر صیغه عقد او را جاری نمود).
ابوحنیفه و ابو یوسف‌گویند: زن عاقل بالغ، بیوه باشد یا دوشیزه، حق اجرای صیغه عقد خود را دارد و برای او مستحب است که این کار را به و لی خود و ا گذارد، تا خویشتن را ازدید مردان بیگانه مصون دارد، چون اگرخود درمحضر مردان صیغه عقد را جاری کند و او را خواهند دید و یک نوع سرافکندگی، برایش بارمی‌آورد.
و و لی و ارث او حق اعتراض ندارد، مگر اینکه خود را بعقد نکاح شخصی همشان و کف‌ء خود درنیاورد یا مهریه او از مهرالمثل کمتر باشد. پس اگر خود را از غیرکف‌ء نکاح‌کرد و و لی و ارث او راضی نبود، بر مبنای آنچه که از ابوحنیفه و ابویوسف روایت شده است و بموجب فتوای مذهب حنفیه، این ازدواج صحیح نیست، چون هر و لی بخوبی از عهده داوری برنمی‌آید و هر قاضیی عادل نیست، لذا بعدم صحت این ازدواج فتوی داده‌اند، تا هیچگونه خصومت و داوری پیش نیاید. در روایت دیگری آمده است که و لی حق دارد اعتراض‌کند و از حکم بخواهد که آنان را از هم جدا سازد، مادام که فرزندی در بین نبوده یا آبستن نشده باشد تا بدین‌وسیله عار و ننگ را از خود دور سازد، در صورتیکه بچه‌ای بدنیا آمده یا زن آبستن باشد، و لی حق اعتراض ندارد، تا بچه ضایع نشود، و از جنین محافظت بعمل آید. اگر مرد همشان با زن و کف‌ء وی بوده و مهریه از میزان مهرالمثل کمتر باشد، در صورتیکه شوهر بپذیرد، عقد لازم الاجرا است و اگر نپذیرد،کار بقاضی و اگذار می‌شود تا آن را فسخ‌‌کند. اگر زن و لی و ارث نداشت بدینگونه که اصلا و لی نداشته باشد یا و لی و ارث نداشته باشد، در این صورت هیچ‌کس حق اعتراض بر عقد وی را ندارد. خواه خود را ازکف‌ء یا غیرکف‌ء نکاح‌کرده، و مهریه‌اش باندازه مهرالمثل یکمتر از آن باشد، چون اختیار این‌کار بتمامی در دست او است و او در حق خالص خود، تصرف‌کرده است. و او و لیی ندارد تا از ازدواج او با غیرکف‌ء احساس ننگ و شرمندگی کند و او می‌تواند از مهرالمثل خود صرف‌نظرکند. جمهور علمای حنفیه بدینگونه استدلال نموده‌اند:
۱- خداوند فرماید: ﴿فَإِن طَلَّقَهَا فَلَا تَحِلُّ لَهُۥ مِنۢ بَعۡدُ حَتَّىٰ تَنكِحَ زَوۡجًا﴾[البقرة: ۲۳۰]. «اگر شوهر برای بار سوم زنش را طلاق داد، دیگر آن زن برای او حلال نیست مگراینکه خود را از شوهر دیگری نکاح‌کند، که بعد از طلاق دادن شوهر دوم، برای شوهر اول حلال می‌شود».
۲- خداوند گوید: ﴿وَإِذَا طَلَّقۡتُمُ ٱلنِّسَآءَ فَبَلَغۡنَ أَجَلَهُنَّ فَلَا تَعۡضُلُوهُنَّ أَن یَنكِحۡنَ أَزۡوَٰجَهُنَّ﴾[البقرة: ۲۳۲]. «هرگاه زنان را طلاق دادید، و عده‌شان منقضی شد و خواستند با شوهر پیشین خود ازدواج کنند مانع نشوید که آنان خود را بنکاح شوهرانشان درآورند».دراین دو آیه فوق، ازدواج به خود زن نسبت داده شده و اصل در اسناد آنست که به فاعل حقیقی نسبت داده شود...
۳- زن درعقد بیع و معامله و عقود دیگر، مستقل می‌باشد پس شایسته است که درعقد ازدواج خود نیز، مستقل باشد، چون همه عقود با هم یکسان می‌باشند و عقد ازدواج اگرچه اولیاء هم در آن حق دارند با تصدی عقد از جانب زن، ملغی نمی‌گردد، چون اگر زن تصرف نیکو نکند و خود را از غیر هم‌کف‌ء و همشان خویش نکاح‌کند، حق و لایت اولیاء باقی است. زیرا عار و ننگ سوء تصرف، به اولیاء برمی‌گردد (و می‌توانند مانع شوند و یا آن را بهم بزنند).گفته‌اند احادیث مر‌بوط به و لایت در ازدواج، درباره زنانی است که اهلیت و شایستگی‌کامل ندارند مانند اینکه‌کوچک یا مجنون و دیوانه یا... باشند. در علم اصول آمده است که تخصیص عام و حصر معنی آن، بر بعضی از افراد آن با قیاس جائزاست و بیشتر اهل اصول آن را پذیرفته‌اند.