فقه السنه

فهرست کتاب

هر چیزی که جایز باشد، مهریه و اقع شود، جایز است عوض خلع نیز و اقع ‌گردد

هر چیزی که جایز باشد، مهریه و اقع شود، جایز است عوض خلع نیز و اقع ‌گردد

علمای شافعیه می‌گویند: خلع در برابر مهریه یا بعضی از آن یا در برابر مال دیگری غیر از مهریه و اقع شود صحیح است‌، خواه آن مال دیگر از مهریه بیشتر باشد یاکمتر. خواه آن عوض عین و ذات اشیاء و نقد باشد یا بدهی و و ام و یا منفعت باشد، فرق نمی‌کند. قاعده‌کلی آن اینست‌: که هر چیزی که جایز باشد که مهریه و اقع شود، جایز است که عوض و بدل خلع نیز و اقع شود، چون خداوند بطور عموم فرموده است‌: «...فلا جناح فیما افتدت به»«‌بر و ی‌گناهی نیست که در برابر طلاق از او، فدیه و بدل بگیرد -‌بقول معروف مهرم آزاد جانم حلال -‌».

بعلاوه خلع عقدی است بر تمتع و برخورداری‌، پس شبیه نکاح است‌. عوض خلع باید معلوم و مال باشد و دیگرشرایط عوض را نیزداشته باشد مانند قدرت بر تسلیم و استقرار و ثبوت ملکیت عوض دهنده و غیرآن‌. زیراکه خلع‌ یک عقد معاوضه‌ای است و درست شبیه بیع و صداق می‌باشد و در خلعی که صحیح باشد این مساله درست است‌.

و اما در خلع فاسد، علم بدان شرط نیست - یعنی لازم نیست که او بداند که فاسد است‌، پس حکم بر آن مترتب می‌شود -‌پس اگر کسی زن خود را در برابر عوض مجهول و غیرمعین‌، خلع ‌کرد، مثل اینکه اورا در برابر جامه‌ای غیرمعین یا در برابر جنینی‌ که در شکم این حیوان است یا بشرط فاسدی‌، خلع‌ کرد مثل اینکه زن حامله باشد و او را بشرط فاسدی خلع‌ کرد مثل اینکه زن حامله باشد و او را بشرط ندادن نفقه خلع‌ کرد یا بشرط اینکه محل سکونت به وی ندهد یا در برابر یک‌هزار بمدت نامعلوم و امثال آن خلع‌ کرد، در همه این احوال خلع نیست و طلاق زن بصورت بائن و اقع می‌شود و شوهر موظف است که مهرالمثل را به وی بپردازد. اما چرا درخلع فاسد جدائی حاصل می‌شود؟ زیرا خلع یا فسخ نکاح است یا طلاق‌، اگر فسخ نکاح باشد، نکاح بسبب فساد عوض‌، فاسد نمی‌شود، پس فسخ نکاح نیز در برابر عوض فاسد فاسد نمی‌شود. چون فسخ عقود مانند خود عقود هستند. و اگر خلع فاسد، طلاق است معلوم است که طلاق بدون عوض است و ‌قتیکه طلاق بدون عوض و اقع می‌شود، پس با وجود عوض فاسد نیز، و اقع می‌شود مانند نکاح که اگر مهرو عوض فاسد هم باشد، نکاح صحیح است بلکه بطریق اولی چون طلاق قویتراست و سرایت می‌کند.

ولی چرا در صورتیکه عوض فاسد باشد، مهرالمثل بزن تعلق می‌گیرد؟ بدینجهت است که اگر عوض فاسد باشد، عوض دیگر برمی‌گردد پس از خلع، چون حق برخورداری و تمتع جنسی از زن قابل برگشت نیست‌، پس باید عوضش که مهریه است برگردد و چیزی که شبیه بدان باشد، بر آن قیاس می‌شود. بعلاوه چیزی که رکن چیزی نباشد، جهل بدان ضرر ندارد، مانند مهریه که جهل بدان برای نکاح ضرر ندارد.

از جمله صورت‌های فساد عوض در خلع مانند اینکه بگوید: ترا در برابر آنچه که در مشتم می‌باشد خلع‌کردم‌، طلاق بائن و اقع می‌شود و زن مستحق مهرالمثل است .

در این صورت اگر در مشتش چیزی نباشد درکتاب و سیط‌گفته است که این طلاق‌، طلاق رجعی است و لی غیر او گفته‌اند طلاق بائن است و بزن مهرالمثل تعلق می‌گیرد.

مالکیه گفته‌اند خلع در برابر چیزی‌ که در معرض هلاک است‌، جایز می‌باشد مانند جنین که درشکم ‌گاو یا امثال آن است‌. هرگاه جنین هلاک شد چیزی به شوهر تعلق نمی‌گیرد و طلاق بصورت طلاق بائن و اقع می‌شود. و خلع در برابر چیزی که موصوف نمی‌شود و در برابر میوه‌ای که هنوز نرسیده است و در برابر اینکه اگر و ضع حمل‌کرد حضانت و نگاهداری فرزند به عهده زن نباشد، جایز است و درست می‌باشد و حق نگاهداری ازفرزند به شوهر تعلق می‌گیرد و به وی منتقل می‌شود، هرگاه شوهر زنش را در برابرعوض و بدل حرامی‌، خلع‌ کرد، مانند شراب‌، یا مال دزدی که از آن اطلاع دارد. در آن و قت چیزی بشوهر تعلق نمی‌گیرد و طلاق بائن خواهد بود. و شراب ریخته می‌شود و مال دزدی به صاحبش برگردانده می‌شود. و لازم نیست که زن بجای آن چیزی به شوهرش بدهد. چون شوهرخود از حرام بودن آن آگاه بوده است‌، خواه زن بداند یا نداند، فرق نمی‌کند. و لی اگرزن از حرمت عوض اطلاع داشته باشد و شوهرازآن مطلع نباشد، خلع لازم نیست و خلع صورت نمی‌گیرد.